Droit des affaires

QU’EST-CE QUE LE DROIT EN GÉNÉRAL?

Le droit est l’ensemble des règles juridiques obligatoires qui organisent et régissent la vie des hommes en société.

Le droit est une règle de conduite sociale, appelée loi ou règlement et dont le respect est assuré par l’autorité publique.

Caractéristiques de la règle de droit :

Elle a un caractère obligatoire, général et permanent,

c’est-à-dire que toutes les personnes à qui elle s’applique doivent s’y conformer. Et cette règle de droit va s’appliquer depuis son entrée en vigueur jusqu’à son

abrogation.

Les différents domaines du droit

Le droit privé qui a vocation à régir les rapports entre les particuliers et dont les règles sont édictées par le droit civil, appelé aussi droit commun.

Le droit public qui a vocation à régir les rapports entre les particuliers et les institutions de l’état et dont les règles sont édictées par le droit administratif.

Définition du droit DES AFFAIRES

QU’EST-CE QUE LE DROIT DES AFFAIRES?

Appelé aussi parfois « droit économique » ou « droit de l’entreprise », le droit des affaires est un droit privé d’exception en ce sens qu’il a édicté des règles spéciales en vue de régir les relations des personnes qui exercent une activité économique (ou commerciale) et ce, par dérogation au droit civil qui a vocation à s’appliquer à toutes personnes de droit privé.

Cette introduction au droit portera plus particulièrement sur les sources du droit en général outre celles propres au droit du travail et au droit commercial.

Ces deux matières couvrent en effet l’essentiel du droit des affaires qui est un droit pluridisciplinaire et qui s’étend aux activités suivantes :

Le Droit des Affaires recouvre:

• Le Droit Commercial
• Le Droit du Travail
• Le Droit de la Consommation
• Les Droits Intellectuels
• Le Droit Pénal des Affaires
• Le Droit de la Publicité

DEFINITION DU DROIT DU TRAVAIL

QU’EST-CE QUE LE DROIT DU TRAVAIL?

Le droit du travail se définit comme l’ensemble des règles régissant les relations de travail individuelles existant entre employeurs et salariés.

Il tend à protéger le salarié contre les abus susceptibles de naître de sa subordination juridique vis-à-vis de l’employeur.

Le droit du travail reflète les évolutions, voire les mutations économiques, idéologiques et culturelles de notre société, il est donc en perpétuel changement.

Le critère essentiel du droit du travail : – le lien de subordination

La relation de travail régie par les règles du droit du travail suppose la subordination juridique et confère à la personne qui en est l’objet la qualité de salarié.

Car tout travail ne suppose pas la subordination et ne caractérise donc pas systématiquement le travail salarié: – il en est ainsi du travail indépendant qui donne lieu à la conclusion d’un contrat d’entreprise ou à un contrat de prestations mais dont les règles ne seront pas régies par les            dispositions            du            droit            du            travail.

Qu’est  ce  que  le  droit  commercial ?  Quelles  sont  ses  particularités ?  Quelles sont ses sources ?

I – DEFINITION ET PARTICULARITES DU DROIT COMMERCIAL

C’est un droit qui fait partie du droit privé qui régit les opérations de production et  de  circulation  des  richesses  effectuées  par  les  commerçants  soit  dans  leurs relations entre eux, soit dans leurs rapports avec leurs clients.

Vu la nature du monde des affaires, le droit commercial se distingue du droit civil tantôt par un certain formalisme, tantôt par une certaine souplesse.

A – LE FORMALISME DU DROIT COMMERCIAL

Ce  formalisme  est  très  utile  pour  assurer  la  sécurité  du  crédit  dans  les opérations commerciales.

Le crédit constitue le noyau de toutes les relations commerciales. Pour cela, il doit  être  entouré  d’un  formalisme  plus  rigoureux  que  celui  éxigé  par  le  droit  civil. C’est  ce  qui  explique le  formalisme  des  institutions du droit  commercial :  celui des effets de commerce, de la vente et du nantissement du fonds de commerce, de la faillite, le formalisme rigoureux pour la constitution des sociétés commerciales, etc.

B – LA SOUPLESSE DU DROIT COMMERCIAL

Elle  s’explique,  quant  à  elle,  par  la  rapidité  que  nécessite  la  réalisation  des opérations commerciales. Ainsi, et contrairement aux règles rigides du droit civil, en droit   commercial   on   admet   le   principe   de   la   liberté   de   la   preuve   entre   les commerçants.

C’est ce qui permet à ces derniers de conclure leurs contrats par les moyens les plus rapides (téléphone, fax ou même verbalement) sans avoir à se soucier, au préalable, du formalisme des écritures qu’exige le droit civil.

II – LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL

Comme  toute  matière  de  droit,  le  droit  commercial  a  des  sources  écrites (constitution,   traités,   lois…   et   d’autres   non   écrites   (coutumes   et   usages, jurisprudence…) (V. 1ère  partie).

La  caractéristique  principale  qui  marque  le  droit  commercial  marocain  est l’élaboration d’un nouveau code de  commerce  par  un dahir n° 1-96-83 du 1er  août

1996   portant   promulgation   de   la   loi   15/95   formant   code   de   commerce1    en remplacement du code de 1913.

Le D.O.C. (Dahir formant code des obligations et contrats) qui est notre code civil peut également s’appliquer au domaine commercial en cas de besoin,

CHAPITRE 1 – L’OBJET DU DROIT COMMERCIAL

L’objet du droit commercial est bien l’activité commerciale.

L’article  6  parle  d’activités  commerciales  que  nous  pouvons  définir  comme étant celles qui donnent la qualité de commerçant à celui qui les exerce de manière professionnelle ou habituelle à condition d’être immatriculé au registre de commerce.

Ces  activités  se  distinguent  donc  des  actes  de  commerce  qui  ne  peuvent conférer la qualité de commerçant. C’est dans ce sens que nous pouvons distinguer les activités commerciales des actes de commerce.

SECTION I – LES ACTIVITES COMMERCIALES

L’article   6   du   nouveau   code   a   énuméré   un   grand   nombre   d’activités

commerciales que nous pouvons ranger dans trois secteurs :

– les activités de production

– les activités de distribution ;

Général du Gouvernement pour consulter les B.O.: www.sgg.gov.ma

– et les activités de services.

• I – LES ACTIVITES DE PRODUCTION

Les seules activités de production de caractère commercial, c’est-à-dire qui ne sont pas précédées de circulation antérieure, sont la recherche et l’exploitation des mines et des carrières (art. 6-4°).

La recherche et l’exploitation des mines sont commerciales depuis le dahir 16 avril 1951, alors que la recherche et l’exploitation des carrières ne le sont que depuis le code de 19962.

On  remarquera  que  l’agriculture  et  la  pêche,  qui  sont  aussi  des activités  de production, sont restées dans le domaine civil. Sont également du domaine du droit civil toutes les activités de production de l’esprit.

• II – LES ACITVITES DE DISTRIBUTION

La distribution est l’ensemble  des opérations par lesquelles les produits sont répartis entre les consommateurs.

Deux  activités  de  distributions  peuvent  se  dégager  de  l’art.  6  :  l’achat  pour revente et la fourniture.

A – L’ACHAT POUR REVENDRE

Trois conditions sont nécessaires à sa commercialité :

1 – L’achat.

2  –  L’objet  :  Désormais,  il  s’agit  non  seulement  de  l’achat  de  meubles (corporels   ou   incorporels)   pour   les   revendre,   mais   aussi   actuellement   des immeubles3.

3 – L’intention de revendre en l’état ou après transformation :

Cet achat doit avoir lieu avec l’intention de revendre que ce soit en l’état ou après transformation. Ainsi, nous pouvons intégrer dans ce secteur non seulement les industries de transformation, mais aussi certaines petites entreprises comme la menuiserie, la boulangerie ou la pâtisserie.

B – LA FOURNITURE

Si  le  contrat  de  vente  est  un  contrat  à  exécution  instantanée,  le  contrat  de fourniture est un contrat à exécution successive.

C’est  le  contrat  par  lequel  le  fournisseur  s’engage,  moyennant  un  prix,  à délivrer  des  produits  qu’il  se  procure  (achète)  préalablement  aux  livraisons  ou  à effectuer  des  services  à  ses  clients,  de  manière  périodique  ou  continue.  C’est pourquoi le contrat de fourniture est un contrat à exécution successive.

La  fourniture  peut  concerner  et  les   biens  (les  produits  alimentaires  ou industriels, l’eau, l’électricité et le gaz) et les services fournis de manière périodique et  régulière  (les  services  d’entretien  et  de  réparations  des  appareils,  machines, véhicules,  les  services  rendus  en  matière  de  postes  et  télécommunications,  le service de gardiennage…)

• III – LES ACTIVITES DE SERVICES

Trois catégories d’activités de services se dégagent de l’art. 6.

A – LES SERVICES DE L’INTERMEDIATION

L’objet  de  ces  activités  réside  seulement  dans  l’information,  le  conseil  et l’assistance  aux  tiers  cocontractants.  Il  s’agit  notamment  du  courtage  et  de  la commission.

a – Le courtage

C’est l’activité par laquelle une personne (le courtier) met deux personnes en relation en vue de la conclusion d’un contrat.

Par  conséquent,  le  courtier  n’intervient  d’aucune  manière  dans  le  contrat conclu entre les personnes qu’il rapproche.

b – La commission

Le  contrat  de  commission  est  une  variété  de  mandat  en  vertu  duquel  le commissionnaire  s’engage  à  réaliser  des  opérations  tels  que  des  achats  ou  des ventes pour le compte du commettant, mais en son nom personnel.

À  la  différence  du  simple  mandataire  qui  traite  au  nom  de  son  mandant,  le commissionnaire  contracte  avec  les  tiers  en  son  nom  personnel.  Les  tiers  (les cocontractants) ne connaissent que le commissionnaire.

Dans la pratique, les commissionnaires sont désignés par des dénominations techniques suivant leurs domaines de spécialisation : les intermédiaires de la bourse (ou agents de change en France), les commissionnaires de transport, les transitaires de douane, les mandataires des halles, etc.

B – LES SERVICES FINANCIERS

C’est l’ensemble des activités qui ont pour objet la spéculation sur l’argent.

L’alinéa  7  de  l’article  6  mentionne  la  banque,  le  crédit  et  les  transactions financières,  mais  il  faut  aussi  ajouter  les  assurances  (al.  8)  qui  visent  d’ailleurs, comme  la  banque,  la  spéculation  sur  l’argent  (les  primes  d’assurance)  et  servent d’intermédiaires dans leur circulation entre ses clients.

Que veut-on dire par activités de banque, de crédit et de finance ? Les définitions sont désormais données par la loi bancaire.

a – La banque

D’après la loi bancaire, les principales activités bancaires sont :

– la réception de fonds du public ;

– les opérations de crédits ;

– et la mise à la disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur gestion.

b – Le crédit

Le crédit consiste, d’après l’article 3 de la loi bancaire, en trois opérations, qui doivent toutes être effectuées à titre onéreux  en vertu desquelles une personne :

– met ou s’oblige de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne, à charge pour celle-ci de les rembourser ;

– ou prend dans l’intérêt d’une autre personne, un engagement par signature sous forme d’aval, de cautionnement ou de toute autre garantie.

d – L’assurance

Le code de 1913 dans son article 2 ne citait pas parmi les actes de commerce terrestres les opérations d’assurance ; seul son article 3 parlait des assurances, mais maritimes. La jurisprudence avait alors considéré commerciale l’assurance terrestre par analogie avec l’assurance maritime.

En  pratique,  les  sociétés  d’assurances  adoptent  la  forme  de  la  S.A., ce  qui implique leur commercialité, aussi, par la forme.

Enfin,   le   code   de   1996   a   dûment   rendu   commerciales    les   opérations

d’assurances «à primes fixes », c’est-à-dire les assurances du secteur commercial, pour les distinguer des assurances mutuelles.

C – LES AUTRES SERVICES

Quatre activités prévues par l’article 6 peuvent être rangées dans ce cadre.

a – L’activité industrielle

Il  s’agit  de  toute  activité  qui  consiste  à  effectuer  des  travaux  sur  des  biens meubles ou immeubles.

Mais à la différence avec l’achat pour revente après transformation  où il y a achat  de  la  matière  première  qui  sera  transformée  pour  être  revendue,  l’article  6 désigne par activités industrielles celles où les produits ou matières premières sont fournis  à  l’industriel  par  ses  clients  à  charges  pour  lui  de  les  leur  restituer  après transformation.

Mentionnons  enfin  dans  le  cadre  des  autres  services,  l’extension  de  la commercialité pour la première fois à l’artisanat, l’imprimerie et l’édition, le bâtiment et les travaux publics.

b – La location de meubles

En  vertu  de  l’art  6  –  1°  et  2°  toute  location des  biens meubles  corporels  ou incorporels est une activité commerciale quelle que soit l’origine de ces biens, qu’ils soient achetés ou seulement loués.

Le  législateur  de  1996  est  resté  muet  sur    les  opérations  de  location  des immeubles. L’achat d’immeubles en vue de leur location demeure donc une activité civile.

c – L’exploitation de locaux à usage public

Parmi  ces  activités  citées  par  l’article  6,  l’organisation  de  spectacles  publics reste la plus  répandue. Il s’agit de l’organisation de spectacles offerts au public dans des salles ou locaux destinés à cet effet dans un but lucratif (théâtre, cinéma, salles de conférences et lieux des manifestations sportives professionnelles).

d – Le transport

La commercialité du transport se base sur le fait qu’il participe à la circulation des richesses, qu’il s’agisse du transport des personnes ou des marchandises.

L’ancien  code  ne  mentionnait  que  le  transport  par  terre  et  par  eau,  ce  qui s’explique par le fait que le code qui l’a inspiré datait de 1807, époque où le transport aérien et ferroviaire n’avaient pas encore vu le jour. C’est pourquoi l’art. 6 – 6° s’est contenté  de  prévoir  le  «transport »  pour  englober  tous  les  modes  de  transport  et éviter toute énumération.

SECTION II – LES ACTES DE COMMERCE

Les  actes  de  commerce  sont  ceux  qui  ne  peuvent  être  exercés  à  titre professionnel,  et  leur  pratique,  même  habituelle,  ne  confère  pas  la  qualité  de commerçant à celui qui en fait usage, néanmoins elle donne lieu à l’application des règles du droit commercial.

Rentrent  dans  cette  catégorie  tous  les  actes  mentionnés  par  le  code  en dehors des articles 6 et 7, à savoir : les actes de commerce par la forme (art.9), les actes de commerce par accessoire (art.10) et les actes mixtes (art.4).

• I – LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME

Les  actes  de  commerce  par  la  forme sont  des  actes  qui  sont  toujours commerciaux   quelle   que   soit   la   qualité   des   parties   (commerçants   ou   non commerçants)  et  quel  que  soit  l’objet  de  l’opération  qui  leur  donne  naissance (commerciale ou civile).

Ces actes sont la  lettre de change et les sociétés commerciales (la S.A., la SARL, la société en nom collectif, la société en commandite simple et la société en commandite par actions).

• II – LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

L’article  10  du  nouveau  code  stipule :  « sont  également  réputés  actes  de commerce,  les  faits  et  actes  accomplis  par  le  commerçant  à  l’occasion  de  son commerce » ; ce sont donc les actes de commerce par accessoire.

Ces actes sont en réalité de nature civile et, lorsqu’ils sont effectués par un commerçant pour les besoins de son commerce, ils acquièrent la qualité d’actes de commerce.

Exemple, le commerçant qui achète un camion pour livrer ses marchandises,

ou du mobilier pour son agence d’affaires ou des machines pour son usine, etc.

Ces  actes  ne  constituent  pas  l’objet  du  commerce  du  commerçant  ou  son activité, il n’y a pas l’idée d’achat pour revendre. Donc, l’acte d’achat est en lui-même un acte civil, mais qui devient commercial par accessoire à l’activité commerciale du commerçant, on dit qu’il est commercial par accessoire.

Signalons  enfin  que  l’article  9  de  la  loi  53/95  a  attribué  au  tribunal  de commerce  la  compétence  pour  connaître  de  l’ensemble  du  litige  commercial  qui comporte un objet civil et, donc, des actes de commerce par accessoire.

• III – LES ACTES MIXTES

Ce sont des actes qui sont commerciaux pour une partie et civils pour l’autre. Exemple : un consommateur qui achète des produits ou de la marchandise chez un commerçant ; cet  acte  a  une  double  qualité :  il  est  civil  pour  le  consommateur  et commercial pour le commerçant.

C’est le cas pour toutes les ventes au détail ou ventes à la consommation :

l’acte est commercial pour le vendeur et civil pour le consommateur.

Devant le silence du code de 1913, c’est la jurisprudence qui a toujours décidé des règles à appliquer aux actes mixtes avant que le code de 1996 n’y consacre une règle générale par son article 4 qui dispose que «lorsque l’acte est commercial pour un contractant et civil  pour l’autre, les règles du droit commercial s’appliquent à la partie pour qui l’acte est commercial ; elles ne peuvent être opposées à la partie pour qui l’acte est civil sauf disposition spéciale contraire ».

SECTION III – LE REGIME JURIDIQUE DU DOMAINE COMMERCIAL

Étudier le régime juridique des activités commerciales revient à relever leurs particularités par rapport aux activités civiles. Ces particularités diffèrent tant en ce qui concerne les règles de fond que les règles de forme.

• I – LES PARTICULARITES DES REGLES DE FOND

Les  particularités  des  règles  de  droit  commercial  dans  ce  domaine  sont diverses.  A  ce  niveau  de  notre  étude,  on  dégagera  seulement  certaines  règles générales du droit commercial qui se distinguent de celles du droit civil, notamment :

1°/ La capacité

Les    règles    de    la    capacité    en    matière    commerciale    se    distinguent fondamentalement de celles du droit civil.

Pour exercer le commerce, le mineur ne doit pas seulement être émancipé, mais aussi être autorisé à faire le commerce.

2°/ La solidarité

Il y a solidarité entre les débiteurs lorsque chacun d’eux est personnellement tenu  de  la  totalité  de  la  dette.  Face  à  plusieurs  débiteurs  d’une  même  dette,  le créancier a le choix de réclamer à chacun d’eux, individuellement ou collectivement, le paiement de la totalité de la dette.

En droit commun, c’est-à-dire dans les  contrats civils «la solidarité entre les débiteurs ne se présume pas » (art. 164 D.O.C.), elle doit être expressément stipulée dans le contrat.

Mais en matière commerciale la solidarité est de droit : l’article 335 du code 1996 dispose : « en matière commerciale la solidarité se présume » (V. aussi art. 165 D.O.C.). Par conséquent, et contrairement au droit civil, pour écarter l’application de la  solidarité  entre  les  commerçants  une  clause  spéciale  doit  être  stipulée  dans  le contrat.

• II – LES PARTICULARITES DES REGLES DE FORME

Les  règles  de  forme  sont  celles  qui  gouvernent  l’organisation  judiciaire,  le fonctionnement de la justice, les actes de procédure, le déroulement du procès, la preuve, les décisions judiciaires, les recours, etc. Les règles du droit commercial se distinguent  aussi  dans  ce  domaine  par  rapport  à  celles  du  droit  civil  à  bien  des égards.

1°/ La compétence judiciaire

Avec  la  création  des  tribunaux  de  commerce,  les  conflits  commerciaux  sont désormais  de  la  compétence  de  ces  derniers  à  condition,  bien  entendu,  que  le montant du litige dépasse 20 000 dh.

2°/ La preuve

En  droit  civil,  la  règle  en  matière  de  preuve  est  clairement  exprimée  par l’article 443 D.O.C. qui exige la preuve par écrit pour toute demande en justice qui dépasse la somme de 10 000 dh7.

En  droit  commercial,  le  principe  est  la  liberté  de  la  preuve.  C’est-à-dire  que dans les affaires qui opposent les commerçants, il n’est pas nécessaire d’établir la preuve par écrit (article 334 du code 1996).

Cependant,  si  une  disposition   législative   ou  une  clause  conventionnelle l’exige, la preuve doit être rapportée par écrit, par exemple la loi exige un écrit en matière  de  vente  et  de  nantissement  du  fonds  de  commerce,  des  contrats  de sociétés commerciales, des effets de commerce, etc.

7   Dahir  du  30  novembre  2007  portant  promulgation  de  la  loi  53/05  relative  à  l’échange électronique de données juridiques. B.O. 5584 du 6/12/2007, p. 1357

3°/ Le redressement et la liquidation judiciaires

Ces procédures sont particulières au droit commercial. Elles ont remplacé la procédure de la faillite prévue par l’ancien code de commerce. Elles constituent une garantie   qui   a   pour   but   de   protéger   les   créanciers   contre   leurs   débiteurs commerçants défaillants.

Lorsque la cessation de paiement du commerçant est dûment constatée, ses créanciers  doivent  engager  à  son  égard  une  procédure  collective ;  ils  ne  peuvent poursuivre le débiteur de manière individuelle. Ils doivent se grouper dans leur action et se faire représenter par un syndic. Tout d’abord, une procédure de redressement est tentée et, en cas d’échec, il est procédé soit à la cession (vente de l’entreprise), soit à la liquidation des biens du commerçant.

Par contre, un non commerçant qui refuse de payer ses dettes, ne peut être assujetti à ces procédures collectives, il est déclaré en état de déconfiture. Chaque créancier  exerce  son  action  de  manière  individuelle.  Celui  qui   l’assignera  en paiement  le  premier,  sera  payé  en  priorité,  après  avoir  exercé  ses  droits  sur  le patrimoine  du  débiteur  (c’est  pourquoi  on  parle  dans  ce  domaine  du  prix  de  la course).

Telles  sont  les  données  sur  les  activités  commerciales  et  les  actes  de commerce  qui  constituent  dans  le  nouveau  code  de  commerce  l’objet  du  droit commercial. Partant de ces données, il nous est possible de porter l’analyse sur le sujet du droit commercial.

CHAPITRE II – LE SUJET DU DROIT COMMERCIAL

Si les activités commerciales et les actes de commerce constituent l’objet du droit commercial, le commerçant reste le sujet de ce droit.

SECTION I – DEFINITION DU COMMERÇANT

La définition du commerçant résulte expressément de l’article 6 du nouveau code qui stipule que, sous réserve des conditions relatives à la publicité au registre du  commerce,  la  qualité   de  commerçant  s’acquiert  par  l’exercice  habituel  ou professionnel des activités commerciales.

Toutefois cette condition est insuffisante pour définir le commerçant, une autre condition  s’impose,  à  savoir  l’exercice  des  activités  commerciales  pour  son  propre compte.

• I – L’EXERCICE HABITUEL OU PROFESSIONNEL DES ACTIVITÉS COMMERCIALES

S’agissant des sociétés, rappelons que certaines sociétés sont commerciales par la forme, quelle que soit leur activité civile ou commerciale.

En ce qui concerne les personnes physiques, nous avons déjà eu l’occasion de voir que le commerçant est celui qui exerce les activités commerciales, mais de manière habituelle ou professionnelle.

Qu’est-ce que l’habitude et qu’est-ce que la profession ?

–  L’habitude  :  veut  dire  une  répétition  régulière  de  l’activité  commerciale, autrement dit, l’exercice par entreprise des activités de l’article 6 ; en conséquence, l’exercice  occasionnel  de  ces  activités  ne  peut  plus  qualifier  un  commerçant. D’ailleurs, il ne faut pas oublier la condition supplémentaire de l’article 6 concernant la publicité au registre du commerce.

–  La  profession  :  doit  consister  dans  l’exercice  d’une  activité  qui  procure  le moyen de satisfaire aux besoins de l’existence de celui qui l’exerce.

Celui qui exerce une activité commerciale de manière habituelle doit tirer de cet exercice tout ou une partie importante de ses moyens d’existence.

Encore faut-il qu’il le fasse pour son propre compte.

• II – L’EXERCICE POUR SON PROPRE COMPTE

Il s’agit là d’une règle qui connaît néanmoins des exceptions.

A – LA RÈGLE

La  qualité  de  commerçant  s’acquiert  en  définitif  par  l’exercice  habituel  ou professionnel des activités commerciales, mais pour son propre compte. Autrement dit,   la   règle   en   la   matière   est   la   suivante :   celui   qui   exerce   des   activités commerciales, même s’il en fait sa profession habituelle, n’est pas un commerçant tant qu’il le fait pour le compte d’autrui.

Le   commerce   suppose   une   indépendance   totale   dans   l’exercice   de   la profession.  Il  suppose  aussi  un  certain  risque :  le  commerçant  peut  faire  des bénéfices mais il peut aussi subir des pertes ; d’où la règle : tous ceux qui exercent le commerce pour  le compte  d’une autre personne  et ne  subissent pas  de  risque  ne sont pas des commerçants.

Rentrent  dans  cette  catégorie  les  employés,  dans  la  mesure  où  ils  sont subordonnés à leurs employeurs par un contrat de travail et restent indifférents aux risques du commerce, et les mandataires qui ne font que représenter leurs mandants dans le commerce (exemples   les représentants de commerce et les dirigeants des sociétés commerciales).

B – LES EXCEPTIONS

Certaines  personnes,  bien  qu’elles  agissent  pour  le  compte  d’autrui,  sont considérées   des   commerçants   alors   qu’elles   ne   remplissent   pas   la   condition d’indépendance corrélative au risque.

a – Les commissionnaires

Nous avons déjà eu l’occasion de voir que le contrat de commission est une sorte  de  mandat ;  à  ce  titre,  le  commissionnaire  ne  devrait  pas,  en  principe,  être considéré commerçant puisqu’il est un simple mandataire qui traite pour le compte d’autrui, son commettant.

Nous avons vu aussi que le commissionnaire, à la différence du mandataire, traite  en  son  propre  nom.  Cependant,  ce  n’est  pas  pour  cette  raison  que  le commissionnaire   est   un   commerçant,   mais   parce   qu’il   exerce   une   activité commerciale à part entière prévue par l’article 6-9° : la commission.

b – Les prête-noms

Le  prête-nom  est  celui  qui  prête  son  nom  dans  des  actes  où   le  véritable cocontractant ne peut ou ne veut pas voir figurer le sien.

C’est  donc  en  apparence  seulement  que  le prête-nom  exerce  le  commerce, c’est en apparence qu’il contracte avec les tiers en son nom et pour son compte alors qu’en  réalité,  il  le  fait  pour  le  compte  d’autrui ;  à  ce  titre,  il  ne  devrait  pas  être considéré commerçant.

Pourtant,  vu  l’importance  accordée  en  droit  commercial  à  la  théorie  de l’apparence, le prête-nom est, sans hésitation, qualifié commerçant.

SECTION II – LES RESTRICTIONS A LA LIBERTE DU COMMERCE

Un  commerçant  doit  satisfaire  aux conditions  de  la  capacité  commerciale  et aux conditions relatives aux restrictions à l’exercice du commerce.

La  liberté  du  commerce  est  un  principe  fondamental  de  notre  droit;  il  est désormais consacré par la constitution.

Toutefois, cette liberté du commerce est limitée par certaines restrictions.

Le non-respect de ces restrictions est puni, suivant les cas, par des sanctions disciplinaires ou administratives et même, le cas échéant, pénales.

En  outre,  les  opérations  commerciales  effectuées  par  le  contrevenant  sont considérées  valables  et  peuvent  le  soumettre  aux  règles  du  droit  commercial, notamment  celles  relatives  aux  procédures  de  redressement  et  de  liquidation judiciaires.

Cette règle est maintenant consacrée expressément par l’article 11 du code de commerce qui dispose que «toute personne qui, en dépit d’une interdiction, d’une déchéance ou d’une incompatibilité, exerce habituellement une activité commerciale, est réputée commerçant ».

Dans  notre  droit  il  existe  des  restrictions  qui  concernent  les  personnes  et d’autres qui concernent les activités

• I – LES RESTRICTIONS CONCERNANT LES PERSONNES

A – LES INCOMPATIBILITES

Il arrive que certaines personnes exercent certaines professions, et cela ne les empêche  pas  d’exercer  le  commerce  en  parallèle.  Mais  cette  faculté  n’est  pas toujours  possible,  car  le  législateur  estime,  pour  différentes  raisons,  que  certaines professions  sont  incompatibles  avec  l’exercice  du  commerce,  par  exemple    les médecins, les avocats, les adouls, les notaires, les fonctionnaires, etc.

B – LES DECHEANCES

Les  personnes qui  ont fait  l’objet  de  certaines  condamnations  pénales  (pour vol, escroquerie, abus de confiance, émission de chèque sans provision, infractions fiscales   ou   douanières,   banqueroute,   etc.)   ou   d’une   liquidation   judiciaire   sont déchues de leur droit d’exercer le commerce.

• 2 – LES RESTRICTIONS CONCERNANT LES ACTIVITES

A – LES INTERDICTIONS

Au  titre  de  cette  restriction,  le  commerçant  n’a  pas  le  droit  de  postuler  à l’exercice de certaines activités commerciales :

–   lorsque   ces   activités   sont   interdites   par   le   législateur   :   par   exemple l’interdiction  du  commerce  de  la  fausse  monnaie  (art.  335  C.P.),  l’interdiction  du commerce  lié  aux  jeux  de  hasard  (art.  282  C.P.),  l’interdiction  du  commerce  des objets et images contraires aux mœurs (art. 59 dahir 15/11/1958 formant code de la presse), le commerce des stupéfiants ;

– ou lorsque ces   activités constituent un monopole de l’Etat : par exemple la recherche  du  pétrole  et  du  gaz,  l’exploitation  et  le  commerce  des  phosphates,  le transport ferroviaire, etc.

B – LES AUTORISATIONS

Il  s’agit  de  l’interdiction   d’exercer  certaines  activités  commerciales  sans autorisation préalable des autorités administratives.

En  effet,  dans  certains  cas,  une  autorisation  administrative,  sous  forme d’agrément   ou  de   licence,  est   nécessaire   avant   l’ouverture  du   commerce   ou l’exercice de certaines activités commerciales, par exemple :

–   la vente des boissons alcooliques (qui est soumise, suivant le cas, à une licence ou à une autorisation),

– les activités cinématographiques (notamment les clubs vidéo soumis à une autorisation du C.C.M.),

–  les  agences  de  voyages  (qui  doivent  être  autorisées  par  le  ministère  du tourisme),

– le transport public des personnes (soumis à des agréments du ministère du transport), etc.9

Dans   d’autres   cas   l’existence   de   ces   autorisations   s’explique   par   des exigences de la profession, par exemple l’ouverture d’une pharmacie nécessite d’être titulaire  d’un  diplôme  de  pharmacien,  les  banques  et  les  sociétés  d’assurances doivent être inscrites sur les listes de ces professions, etc.

Il  faut  ajouter  que  certaines  activités  ne  peuvent  être  exercées  que  par  des personnes morales, par exemple  les activités bancaires.

SECTION III – LES OBLIGATIONS DU COMMERCANT

En plus des obligations communes à toutes les entreprises économiques (les obligations  sociales,  les  obligations  fiscales…),  le  commerçant  est  soumis  à  des obligations spéciales, les unes nouvelles, les autres traditionnelles.

• 1 – LES OBLIGATIONS NOUVELLES

En effet, dans le but d’assurer un meilleur contrôle fiscal, le code de 1996 a institué de nouvelles obligations à la charge des commerçants, il s’agit de :

– l’obligation pour le commerçant, pour les besoins de son commerce, d’ouvrir un compte dans un établissement bancaire ou dans un centre de chèques postaux (art.18) ;

–  et  l’obligation  de  payer  par  chèque  barré  ou  par  virement  bancaire,  toute opération entre commerçants pour faits de commerce d’une valeur supérieure à 10 000 dhs. L’inobservation de cette règle est passible d’une amende qui ne peut être inférieure à 6% de la valeur payée autrement que par chèque ou virement bancaire ; les  deux  commerçants,  c’est-à-dire  le  créancier  et  le  débiteur,  sont  responsables solidairement du paiement de cette amende.

• 2 – LA PUBLICITE AU REGISTRE DE COMMERCE

Le  R.C.  a  pour  rôle  de  faire  connaître  les  commerçants,  son  objectif  est d’organiser  une  publicité  juridique  (non  commerciale)  sur  le  commerçant ;  il fournit aux tiers, qui sont en relation avec le commerçant, des informations relatives à sa situation juridique et à ses activités commerciales.

C’est pour cette raison que le code de commerce a fait du R.C. un document public ;  toute  personne  peut  se  faire  délivrer  une  copie  ou  un  extrait  certifié  des inscriptions qui y sont portées ou un certificat attestant l’inexistence d’une inscription ou qu’une inscription a été rayée.

A – LE FONCTIONNEMENT DU R.C.

Comment   est-il   organisé   ?   Quelles   sont   les   personnes   assujetties   à l’immatriculation ? Et quelles sont les différentes inscriptions ?

a – L’organisation du R.C.

Le R.C. est constitué par des registres locaux et un registre central :

Les registres locaux sont actuellement institués au près de chaque tribunal de commerce ou de première instance le cas échéant ; ils sont tenus par le secrétariat- greffe et leur fonctionnement est surveillé par le président du tribunal ou par un juge désigné par lui.

Le registre central du commerce est tenu à l’office de la propriété industrielle à Casablanca. Il a pour but :

–  de  centraliser  toutes  les  déclarations  contenues  dans  les  registres  locaux que lui transmettent les secrétaires-greffiers des tribunaux ;

– et de délivrer les certificats relatifs aux inscriptions portées sur le registre.

b – Les personnes assujetties

Toutes   les  personnes   physiques   et   morales,   marocaines  ou  étrangères exerçant une activité commerciale sur le territoire marocain sont tenues de se faire immatriculer au R.C. du tribunal où est situé leur siège.

B – LES EFFETS DE L’IMMATRICULATION

a – Les effets à l’égard des personnes physiques

Désormais, avec le nouveau code de commerce, toute personne immatriculée au R.C. est présumée avoir la qualité de commerçant.

Néanmoins, cette présomption est simple, c’est-à-dire susceptible de preuve contraire. Ce qui veut dire que l’adversaire en justice d’un commerçant peut prouver que ce dernier n’est pas commerçant.

b – Les effets à l’égard des personnes morales

Dans  notre  ancienne  législation,  l’immatriculation  au  R.C.  n’était  pas  une condition  pour  l’acquisition  de  la  personnalité  morale,  une  société  commerciale jouissait   de   la   personnalité   morale   dès   sa   constitution,   indépendamment   de l’immatriculation au R.C.

Actuellement,  avec  les  nouvelles  lois  relatives  aux  sociétés,  celles-ci  ne

jouissent de la personnalité morale qu’à partir de leur immatriculation au R.C.

• II – LA TENUE D’UNE COMPTABILITÉ

L’utilité de la comptabilité n’est plus aujourd’hui à démontrer, tant dans l’intérêt du  commerçant  (bonne  gestion  et  moyen  de  preuve)  que  de  celui  des  tiers (informations sur la situation du commerçant) ou de l’Etat (contrôle des déclarations fiscales).

La tenue des livres de commerce était réglementée par le code de commerce de 1913, cette réglementation s’est révélée dépassée par l’évolution des pratiques commerciales et comptables.

Pour  se  mettre  à  jour  par  rapport  à  cette  évolution,  le  législateur  a  du intervenir  par  la  loi  9-88  relative  aux  obligations  comptables  des  commerçants, promulguée par dahir du 25 décembre 199210.

A – LES LIVRES ET DOCUMENTS COMPTABLES

Désormais,  notre  législation  actuelle  ne  dispense  plus  aucun  commerçant, aussi modeste que soit son commerce, de la tenue de la comptabilité commerciale.

L’article  1er  de  la  loi  9-88  impose  en  effet  à  toute  personne,  physique  ou  morale, ayant  la  qualité  de   commerçant  de  tenir  une  comptabilité  dans  les  formes  qu’elle prescrit.

Dans   ce   but   trois   livres   comptables   sont   obligatoires   pour   tous   les commerçants, à savoir, le livre journal, le grand livre et le ivre d’inventaire. En outre, elle oblige les entreprises dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur à 7.500.000 dh  d’établir  un  certain  nombre  de  documents  supplémentaires  tels  que  le  manuel, l’état   des   soldes   de   gestion   (l’E.S.G.),   le   tableau   de   financement, l’état   des informations complémentaires (ETIC) et les états de synthèse annuels (ES).

B  –  LES  RÈGLES  RELATIVES  À  LA  TENUE  DE  LA  COMPTABILITÉ  ET LEURS SANCTIONS

Analysons d’abord ces règles, ensuite leurs sanctions.

a – Les règles

Afin  de  veiller  sur  l’authenticité  des  écritures  comptables  et  la  sincérité  des opérations  effectuées  par  les  commerçants,  l’article  22  de  la  loi  exige  que  les documents  comptables  soient  établis  «sans  blanc  ni  altération  d’aucune  sorte », c’est-à-dire qu’il est interdit de laisser des blancs susceptibles d’être remplis en cas de   besoin   ou   de   biffer   des   écritures,   celles-ci   doivent,   le   cas   échéant,   tout simplement  être  rectifiées  par  d’autres  écritures  en  sens  inverse,  autrement  dit procéder à la contre-passation.

C’est  d’ailleurs  pour  les  mêmes  raisons  que  l’article  8  dispose  que  le  livre journal  et  le  livre  d’inventaire  sont  cotés  et  paraphés  sans  frais  par  le  greffier  du tribunal  du  siège  de  l’entreprise.  Chaque  livre  reçoit  un  numéro  répertorié  par  le greffier sur un registre spécial.

Par ailleurs, l’article 22 exige des commerçants de conserver leurs documents comptables  et  leurs  pièces  justificatives  pendant  10  ans.  L’article  26  du  code  de commerce les oblige, de son côté, de classer et conserver pendant 10 ans, à partir de  leur  date,  les  originaux  des  correspondances  reçues  et  les  copies  de  celles envoyées.

b – Les sanctions

Les sanctions de ces formalités sont d’ordre fiscal et pénal.

1 – Les sanctions fiscales

Comme  les  documents  comptables  servent  de  base  à  l’établissement  des déclarations fiscales, ils peuvent faire l’objet de vérification de la part des inspecteurs des impôts. Aussi, lorsque ces documents ne respectent pas les normes prescrites par  la  loi  9-88,  l’article  23  de  cette  dernière  laisse  la  faculté  à  l’administration  des impôts de les rejeter et d’établir une imposition forfaitaire. Elle peut même appliquer, le cas échéant, des sanctions pécuniaires (majorations, indemnités de retard, etc.)

2 – Les sanctions pénales

S’il s’avère que le commerçant a falsifié les livres et documents comptables, il peut, notamment, être poursuivi pour faux en écriture du commerce qui est un délit puni  par  l’article  357  du  code  pénal  de  l’emprisonnement  de  1  à  5  ans  et  d’une amende de 250 à 20 000 dhs.

C – LA PREUVE PAR LES DOCUMENTS COMPTABLES

L’un des intérêts de la tenue de la comptabilité pour le commerçant, et non des  moins  importants,  est  qu’elle  peut  lui  servir  de  preuve  à  l’égard  des  autres commerçants.

Par conséquent, en cas de litige entre commerçants à propos de leurs affaires commerciales, chacun peut invoquer ses propres documents comptables pour faire preuve contre l’autre, à condition qu’ils soient régulièrement tenus.

Maintenant   que   nous   avons   étudié   les   activités   commerciales   et   les commerçants,  il  convient  de  porter  l’analyse  sur  quelques  instruments  juridiques qu’utilisent  les  commerçants  à  l’occasion  de  l’exercice  de  leurs  activités  et  sur  les sociétés commerciales.